El pasado 22 de junio la Cámara Baja del Parlamento polaco aprobó el texto definitivo de la ley que modifica la Ley de contrataciones públicas con el objetivo principal de transponer las directivas europeas 2014/24/UE y 2014/25/UE. Una vez firmada por el Presidente, la ley entrará en vigor en un plazo de 14 días desde su publicación, es decir, previsiblemente a mediados de julio.
Tal y como mencionamos en nuestro Newsletter anterior, las modificaciones que están a punto de entrar en vigor son muchas y de carácter sustancial, disponiendo el mercado de poco tiempo para asimilarlas. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que los trabajos legislativos sobre una ley tan importante duraron en realidad apenas siete meses, es decir, desde el mes de diciembre de 2015 hasta ahora. A pesar de la intensidad de dichos trabajos, algunas de las regulaciones aprobadas como resultado de los mismos despiertan dudas respecto a su interpretación.
A título de ejemplo, a continuación trataremos una de estas cuestiones relacionada con la introducción de una supuesta mejora en los procedimientos de contratación pública consistente en la aplicación del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) en relación con la posibilidad y el momento de la interposición de los recursos contra ciertas decisiones del poder adjudicador.
De acuerdo con la Ley de contrataciones públicas modificada, en el caso de los procedimientos cuyo valor supera los umbrales comunitarios, junto con la oferta o con la solicitud de participación en un procedimiento determinado, el contratista presentará, en vez de documentos confirmativos de la falta de las causas de exclusión y del cumplimiento de condiciones de contratación, una declaración propia en forma del DEUC (un formulario estándar emitido de acuerdo con el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016). Por supuesto, en el caso de participar en un procedimiento en un consorcio con otros contratistas, cada uno de ellos tendrá que presentar su propio DEUC. Lo mismo se refiere a los llamados terceros en cuyas facultades el contratista se basa para demostrar el cumplimiento de condiciones de participación en el procedimiento y, en su caso, a los subcontratistas.
¿Cuándo tendrá el contratista que presentar los documentos confirmativos de las circunstancias descritas en el DEUC?
Por regla general y nuevamente en el caso de los procedimientos cuyo valor supera los umbrales comunitarios, el poder adjudicador en primer lugar realizará la valoración de las ofertas presentadas y requerirá la aportación de documentos únicamente al contratista cuya oferta haya obtenido la valoración más alta. El plazo mínimo para presentar los documentos será de 10 días. Los documentos tendrán que ser actuales a la fecha de su presentación. (Esta solución no despierta dudas, salvo la validez de las referencias. Esperemos que el correspondiente reglamento de ejecución de la ley aclare que las referencias han de ser válidas a fecha de presentación de ofertas o de solicitudes de participación en el procedimiento).
No obstante, esta solución de solicitar y revisar los documentos únicamente a un contratista cuya oferta se considera la mejor crea varios problemas muy prácticos. En primer lugar, cabe la pregunta sobre la posibilidad o, mejor dicho, la necesidad de recurrir la decisión del poder adjudicador sobre la valoración inicial de las ofertas. ¿Publicará el poder adjudicador dicha decisión? ¿Será, por tanto, cierta la fecha desde la cual habrá que contar el plazo para recurrir? ¿Será necesario recurrir esta decisión o, más bien, sería recomendable esperar a la adjudicación definitiva por parte del poder adjudicador y presentar el recurso sobre la adjudicación? En este último caso, ¿no se perderá la acción de recurso sobre la valoración técnica de las ofertas? Conociendo el transcurso de los trabajos legislativos sobre la ley en cuestión, la intención de los autores de la ley no era, ni mucho menos, incitar a los recursos ya en la fase de valoración de las ofertas. Sin embargo, la ley en sí no aclara estas dudas, por lo que habrá que esperar a la interpretación que le dará la Cámara Nacional de Alzada ("KIO").
La antedicha regulación provoca también dudas sobre las posibilidades de recurrir una vez revisados los documentos del contratista que presentó la oferta mejor valorada y adjudicado el contrato. ¿Quién podrá en tal caso presentar el recurso? ¿Tan sólo el segundo contratista cuyo interés en presentarlo es claro, o también el tercero o cuarto a pesar de que tan sólo los documentos del primero han sido revisados por el poder adjudicador? ¿Tendrá el tercer contratista interés en presentar el recurso a pesar de que los documentos del segundo no hayan sido ni siquiera solicitados por el poder adjudicador, por lo que no se puede comprobar si son correctos o no? ¿Su recurso tendrá que aplicarse sólo a la oferta ganadora o tendrá que presentar también un recurso a ciegas contra la segunda oferta para justificar su interés? Si finalmente prevalece la opción de recurrir únicamente la oferta ganadora y el recurso se estima, lógicamente habría que pasar a la revisión de los documentos del segundo contratista en la lista. ¿Cabría, por tanto, un nuevo recurso sobre esta nueva adjudicación y, de esta forma, hasta que no acabe la lista de contratistas que se presentaron al concurso?
Como ven, las preguntas son muchas y de gran importancia. Teniendo en cuenta las dudas anteriores, es de esperar que los poderes adjudicadores aprovecharán su facultad de solicitar a los contratistas todos o algunos de los documentos en cualquier momento del procedimiento, siempre y cuando aquello resulte necesario para garantizar su correcto desarrollo. Esta regulación tampoco resulta del todo clara, pues cabría la pregunta si, una vez tomada la decisión sobre la necesidad de solicitar documentos, el poder adjudicador puede requerir su aportación a un solo contratista o tiene que solicitar que los documentos se presenten por todos los participantes en el procedimiento.
No obstante, dejando aparte esta cuestión, tal y como se ha mencionado anteriormente, es de esperar que los poderes adjudicadores harán uso de esta opción, tanto en el caso de los procedimientos abiertos como, sobre todo, en el caso de los procedimientos restringidos. Resulta pues que tras la apertura de las ofertas en un procedimiento restringido sería muy difícil salvarlo si finalmente resulta que los documentos presentados por uno de los contratistas que inicialmente fue precalificado son incorrectos. Por tanto, lógicamente, habría que comprobar los documentos de todos los contratistas precalificados ya en esta fase, para luego hacerlo una vez más a la hora de adjudicar el contrato.
¿Qué pasaría, no obstante, si el poder adjudicador finalmente no opta por esta solución lógica y realiza la precalificación sin revisar los documentos de los contratistas que entraron en la lista corta? ¿Podría un contratista que se había quedado fuera de la misma recurrir esta decisión, parcialmente a ciegas, en base a su propio conocimiento sobre la veracidad de las declaración de su competidor incluidas en su DEUC?
Como pueden observar, las dudas son muchas y fundamentales. Por tanto, tanto los contratistas como los profesionales expertos en contrataciones públicas entramos ahora mismo en un periodo muy interesante, donde mucho dependerá del contenido de los reglamentos que desarrollarán la Ley (y, sobre todo, de un nuevo Reglamento sobre los documentos), pero especialmente de las primeras sentencias de la Cámara Nacional de Alzada que se emitirán una vez entrada en vigor la nueva regulación. Consideramos que es muy importante intentar que la nueva línea jurisprudencial sea razonable, pues probablemente influirá en gran medida en el futuro próximo de las contrataciones públicas en Polonia.
Por otro lado, no hay que olvidar que la ley modificada se tendrá que interpretar necesariamente en el contexto y de acuerdo con las directivas europeas en la materia de contrataciones públicas. En consecuencia, el conocimiento de estas directivas será muy necesario en la aplicación de la nueva ley y en los primeros casos ante la Cámara Nacional de Alzada.
Para más información: Katarzyna Kuźma (Katarzyna.Kuzma@dzp.pl)
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